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¿Se puede expulsar a un familiar de comunitario?

ALAMBREEn España es muy frecuente encontrarse con procedimientos de expulsión iniciados a familiares de ciudadanos comunitarios, en este artículo vamos a explicar en qué circunstancias se puede expulsar a un familiar de comunitario, puesto que en la práctica nos encontramos con que las autoridades policiales y las delegaciones de gobierno imponen a estos ciudadanos expulsiones y la mayoría de las ocasiones de forma errónea.

En primer lugar, un familiar de ciudadano comunitario no se rige por la Ley de Extranjería 4/2000, sino que tiene un régimen especial recogido en el Real Decreto 240/2007, que es la normativa que se aplica a los ciudadanos comunitarios y a sus familiares.

Pues bien, en segundo lugar el Reglamento 240/2007 establece unas causas de expulsión que no coinciden con las recogidas en la Ley de Extranjería, puesto que sólo por razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes:

  1. Impedir la entrada en España.
  2. Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia.
  3. Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

En la práctica, la medida más utilizada por las autoridades españolas es la de denegación de permisos de residencia y la de la expulsión. Sobre la denegación de permisos de residencia comunitario,  puede encontrar más información en este artículo, ahora vamos a centraremos en la expulsión.

Esta medida sólo puede adoptarse cuando las autoridades acrediten que la persona, bien el ciudadano comunitario o bien un familiar de éste, constituye un peligro contra el orden público, la seguridad pública o la salud pública.

La tramitación de un procedimiento de expulsión contra un familiar de ciudadano comunitario no podrá basarse nunca en artículos de la ley 4/2000, puesto que no es aplicable a estos ciudadanos, por ende, no se podrá expulsar a un familiar de comunitario por estar en estancia irregular, o estar trabajando en España sin haber obtenido el permiso de trabajo, puesto que estos motivos no están recogidos en el Reglamento de Ciudadanos Comunitarios.

Cuando el familiar de un ciudadano comunitario se encuentre en España sin haber obtenido el permiso de residencia  comunitario, solo podrá ser sancionado con una multa, como se sancionaría a un ciudadano español si no portara el DNI o lo tuviera caducado, pero nunca se deberá de incoar un procediendo sancionador por estancia irregular.

Como se ha dicho anteriormente, los únicos motivos que pueden justificar la expulsión de un ciudadano comunitario o de un familiar, es que sea un peligro para el orden público, la seguridad ciudadana o la salud pública. Esto se traduce en que ser un peligro contra el orden público es ser un ciudadano que atente contra las autoridades, contra el gobierno, el funcionamiento democrático del País, la Corona… etc, y en cuanto a la salud pública se refiere a delitos referentes al  tráfico de drogas.

Hay que tener en cuenta que si el ciudadano ha obtenido el permiso de residencia comunitario permanente, las causas para proceder a su expulsión se reducen a dos:

  1. El orden público.
  2. La  seguridad pública.

Las, causas, además, deben ser graves.

En este caso, se tendrá en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

Para finalizar, hay que decir que en la práctica las comisarías de policía incoan procedimientos sancionadores a familiares de ciudadanos comunitarios por estancia irregular en base al art. 53.1.a) de la ley 4/2000 cuando éstos no han obtenido aún el permiso de residencia comunitario o después de habérselo denegado….etc., esto es muy frecuente, y finalmente expulsan a estos familiares erróneamente, puesto que ni los motivos, ni la ley aplicada al caso son correctos, por ello es importante si se encuentra en este caso que contacte con nosotros, puesto que podemos ayudarle en la defensa del procediendo sancionador, asistirle en su detención  o en el Centro de Internamiento.

También es muy importante que lleve en todo momento los documentos que prueben su vínculo con el ciudadano comunitario, como el certificado de matrimonio, de pareja de hecho, libro de familia

Problema para la obtención de un permiso de residencia si se ha iniciado procedimiento sancionador o una orden de expulsión

paso maderaLa nueva ley de extranjería establece en su disposición adicional cuarta, que «se deberán inadmitir a trámite  las solicitudes de residencia cuando la Administración compruebe que se ha iniciado un procedimiento sancionador contra el solicitante en el que pueda proponerse la expulsión o cuando se haya decretado en contra del mismo una orden de expulsión, judicial o administrativa».

En primer lugar, hay que aclarar lo que significa el término de “inadmisión a trámite”: esto quiere decir que la misma oficina de extranjeros en la que se va a proceder a solicitar la autorización de residencia comprueba si existe algún procediendo sancionador abierto en contra del solicitante, o si se ha dictado sanción de expulsión.

Si la respuesta es afirmativa, dictará una resolución de inadmisión a trámite, que se notifica en ese momento,  y no se recogen los documentos, puesto que no se va a estudiar la solicitud. No es lo mismo que la denegación, puesto que en la denegación se han estudiado los documentos y las circunstancias del caso.

La inadmisión a trámite supone un grave problema, puesto que muchos extranjeros que solicitan el permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo provienen de una situación de irregularidad y es muy probable que se les haya incoado procedimientos sancionadores por estancia irregular o tengan decretada una orden de expulsión. Basta con que se haya iniciado el procedimiento sancionador, aunque no haya recibido la resolución sancionadora para que la Administración inadmita a trámite la solicitud. La sanción debe ser de expulsión, independientemente de los años de prohibición de entrada.

Contra esta resolución de inadmisión a trámite, que deberá de notificarse al solicitante en ese mismo momento,  cabe interponer un recurso de reposición en el plazo de un mes.

No obstante, hay que señalar que, aunque la ley establece que se debe inadmitir a trámite la solicitud, la ley también recoge excepciones, en virtud de las cuales se deberá estudiar la solicitud aunque exista la orden de expulsión, excepciones como son:

1.- Cuando se trate de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales, por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, circunstancias excepcionales de colaboración con autoridades, razones de seguridad nacional, o interés público.

2.- Que la orden de expulsión se haya dictado por estancia irregular o por haber trabajado sin autorización de trabajo.

3.- Que  la orden  de expulsión no se haya ejecutado, es decir, que el solicitante no haya sido expulsado de España.

4.- Que el extranjero reúna todos los requisitos que exige la ley para la obtención del permiso. En lo referente al tiempo de permanencia en España, se acreditará mediante el certificado de antecedentes penales, informe de inserción social, contrato de trabajo… Consúltenos para saber si puede acogerse a estas excepciones.

Si se cumplen estos requisitos es posible conseguir la admisión a trámite de su solicitud. Posteriormente, una vez que la Administración haya estudiado los documentos aportados por el solicitante, si reúne todos los requisitos para la obtención del permiso solicitado,  el órgano competente para resolver la solicitud procederá a revocar la orden de expulsión, y concederá la autorización. La revocación consiste en eliminar la orden de expulsión que se había decretado.

En este caso,la Administración notificará la resolución de concesión del permiso de residencia y, por otro lado, le notificará la resolución de revocación de la sanción de expulsión. En la práctica, la Administración revoca la orden de expulsión, pero impone una sanción de multa; en estos casos hay que analizar hasta qué punto es procedente este cambio, puesto que la ley regula la revocación de la sanción de expulsión pero en ningún caso establece que se deba de cambiar la sanción de expulsión por la de multa.

Cada persona y cada circunstancia es distinta, y pueden darse distintas situaciones: si el día de su cita la Administración comprueba que se le ha incoado o sancionado con una expulsión, lo más seguro es que inadmita a trámite su solicitud en ese mismo momento.

Si el día de su cita no comprueban estos datos, es probable que después de un tiempo le notifiquen la inadmisión a trámite o directamente la denegación del permiso. En estos casos tiene la posibilidad de interponer un recurso.

Nuevo: Cómo obtener la solicitud inicial de residencia por familiar comunitario con antecedentes policiales o penales

puertaEs muy habitual que las Oficinas de Extranjería y las Comisarías de Policía denieguen las solicitudes iniciales de permisos comunitarios al comprobar que el solicitante tiene antecedentes policiales o antecedentes penales, y en la mayor parte de las veces las resoluciones se hace la siguiente mención:

“ Que se ha podido por comprobar por esta Oficina que al  solicitante le constan varias detenciones por un delitos de ……… y que fue condenado a la pena de un año de prisión por un delitos de …… y en base al art. 15.1.b) del Real Decreto por razones de orden publico, seguridad o de salud pública es conveniente denegar la expedición o renovación del permiso comunitario.”

Pues bien, en primer lugar, antes de solicitar el permiso de residencia comunitario es aconsejable proceder a cancelar los antecedentes policiales y los antecedentes penales, para evitar la posible denegación de su solicitud. Puede contactar con nosotros para que le informemos sobre cómo hacerlo.

En segundo lugar, si usted no pudo solicitar la cancelación de estos antecedentes, y su solicitud ha sido denegada por motivos de orden público, seguridad o salud publica, hay que diferenciar entre estas dos posibles causas:

1.-Tener antecedentes policiales: En estos casos, la Administración suele hacer mención al orden público alegando que al constar varias detenciones en los ficheros policiales, no procede la concesión del permiso.

Hay que tener claro que no se puede denegar el permiso de residencia comunitario por constar antecedentes policiales, porque la Ley no observa este supuesto de denegación y tener antecedentes policiales no es una conducta que constituya  una amenaza contra el orden público. En estos casos, los Tribunales terminan dando la razón al solicitante de origen extranjero, ya que no es un motivo que justifique la denegación de una solicitud de permiso comunitario..

2.- Tener antecedentes penales: en este caso, la Administración hace mención al orden público, a la seguridad ciudadana  o salud pública, pero hay que distinguir qué tipo de delito se trata ya que tener antecedentes penales no es causa suficiente para la denegación automática de la solicitud del permiso, la Administración deberá justificar por qué ese delito o delitos en concreto constituyen una amenaza contra el orden público, seguridad ciudadana o salud pública.

De forma orientativa, se podría decir que los delitos contra el orden publico, son delitos contra la seguridad del Estado de especial gravedad, como la conspiración, el atentado…. delitos que denotan que la persona es peligrosa para el funcionamiento del Estado, por lo tanto son delitos poco corrientes. Dentro del apartado de la salud publica, estarían incluidos los delitos de trafico de drogas, por los cuales sí se podría denegar la concesión de estos permisos, aunque como hemos dicho antes, se tendrían en cuenta las circunstancias concretas de cada caso y la gravedad del delito.

En la práctica, la Administración deniega automáticamente las solicitudes cuando el solicitante tiene antecedentes penales, por lo que se puede interponer un recurso de reposición en el plazo de un mes o recurso contencioso administrativo en el plazo de dos meses si se considera que la resolución no está ajustada a Derecho.

Por último, hay que tener en cuenta que la Administración suele conceder un plazo de 15 días para aportar la cancelación de estos datos, un tiempo que no es suficiente para poder cancelar los antecedentes policiales y menos los penales, por eso se recomienda hacerlo con antelación, y consultar antes con un asesor legal qué datos son necesarios, según el tipo de delito es, ya que los delitos contra el tráfico, delitos económicos….no son motivo de denegación del permiso.

 

Nuevo: Cuánto tiempo de cotización es necesario para renovar el permiso de residencia y trabajo (y 2)

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Continuamos con el análisis sobre el tiempo necesario de cotización en la Seguridad Social para la renovación del permiso de residencia y trabajo (ver anterior entrada), centrándonos en las excepciones previstas por la Ley para aquellos ciudadanos extranjeros que no hayan cotizado, al menos tres meses por año:

b) Estar percibiendo la renta activa de inserción (prestación económica asistencial de carácter público) que incluirá uno de los siguientes supuestos:

1) Desempleo de larga duración.

2) Personas con discapacidad.

3) Emigrantes retornados.

4) Víctimas de violencia de género o víctimas de violencia doméstica.

c) Estar dentro de los supuestos para el subsidio para trabajadores eventuales del régimen especial agrario de la Seguridad Social.

d) Recibir la renta agraria.

e) Percibir otra prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr la inserción social o laboral del extranjero, entre otros supuestos, las rentas mínimas concedidas por las Administraciones territoriales.

En el caso de que se conceda la renovación de la autorización de residencia y trabajo, la duración de dicha renovación equivaldrá a la de la prestación concedida (supuesto a, b, c, d y e) por este motivo se recomienda que en la medida de lo posible se cotice mínimo tres meses por año para que el permiso no dependa de la duración de la ayuda sino que sea concedido por el tiempo de dos años.

Si se encuentra en cualquiera de estos supuestos, es recomendable que nos consulte sobre su caso concreto.

Otro dato a tener en cuenta es que en estos supuestos, la renovación se deberá presentar en los 60 días anteriores a su expiración y la ley no contempla su presentación en los 90 días posteriores, como es lo normal.

Además, y para los casos de renovación de los permisos, si el ciudadano desplazado no cumple estrictamente los requisitos anteriores:

La administración valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia. Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el ciudadano como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización.

El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia.

Es necesario tener certificados de la asistencia a los cursos o jornadas…etc y la duración de estos, que pueden haber sido impartidos en entidades privadas o publicas.

Nuevo: Cuánto tiempo de cotización es necesario para renovar el permiso de residencia y trabajo (1 de 2)

Dada la actual situación del mercado laboral,  muchas personas nos están haciendo llegar consultas a través de la página web de GMSM Abogados con  problemas a la hora de renovar sus permisos de residencia y trabajo, ya que éstos dependen en gran parte de las cotizaciones a la Seguridad Social que haya realizado el ciudadano residente durante la vigencia de su permiso; en este articulo nos centramos en el tiempo de cotización necesario para poder renovar el permiso de residencia y trabajo:

En cuanto a los requisitos por tiempo cotizado, nos podemos encontrar en cuatro supuestos distintos:

  1. Que continúe la relación laboral que dio origen a la concesión del permiso.

En estos casos es recomendable a la hora de presentar la renovación aportar la vida laboral.

     2.  Que haya cotizado un mínimo de seis meses por cada año de permiso: 

Puede ser en distintas empresas  y no es necesario que sea continuado pero, además, en el momento de presentar la renovación hay que estar dado de alta en la seguridad social o en situación asimilada al alta, –la situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo-,  o presentar un nuevo contrato de trabajo en el cual conste que entrara en vigor cuando se conceda la renovación  (nuevo contrato).

     3.  Si ha cotizado un mínimo de tres meses por año, siempre y cuando la relación laboral se extinguió por causas ajenas al trabajador (es decir despido o resolución de contrato por fin del tiempo), y se haya apuntado a búsqueda activa de empleo y, además, tenga un contrato de trabajo en vigor.

4.  Si desgraciadamente no se ha podido cotizar tres meses por año, tenemos cuatro excepciones:

a).-tener el subsidio por desempleo; hay varios supuestos:

  • Trabajadores que han agotado la prestación contributiva por desempleo.
  • Subsidio especial para trabajadores que han agotado una prestación contributiva de 24 meses y son mayores de 45 años.
  • Trabajadores que, al producirse la situación legal de desempleo no han cubierto el período mínimo de cotización para acceder a una prestación contributiva.
  • Trabajadores que pierdan la condición de pensionistas de incapacidad por mejoría.
  • Subsidio por desempleo para trabajadores mayores de 52 años.
  • Emigrantes retornados.
  • Liberados de prisión. En estos casos, hay que tener en cuenta que  se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena.

Próxima entrada, continúan excepciones para la renovación permiso de residencia y trabajo sin cotización.